内容摘要：随着市场经济的发展，企业名称与商标同作为商誉的重要载体，能直接或间接带来的巨大的经济利益，越来越受到商事主体的重视。但由于管理体制上的条块分割，同一文字或相近文字可能同时被登记为企业名称或注册为商标，更有恶意“搭便车”者，致使同时受法律保护的企业名称权与商标权产生了冲突。这样的冲突将使企业面临这样的风险：自己的经营成果可能被他人分享，而其他企业的风险可能累及自己[1]。对于这种风险，法律上却没有相应完善的救济机制。鉴于根底不深，本文仅就相关问题进行联想思考。
 
关 键 词：企业名称、商号、商标、权利冲突
 
我国现行的企业名称制度是由《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》及其实施办法所组成。其中《企业名称登记管理规定》最具完整和操作性，其第七条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）[2]、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括市辖区）行政区划名称”，因此，商号只是作为企业名称的一个构成要素。但在实际生活中，人们往往把企业名称与企业的商号等同。这是由于企业的所在地域、行业或者经营特点及组织形式等，虽也具有区别于其他市场主体的作用，但均属公有领域的名称，任何企业都可以也应当依法使用。而商号作为企业名称的一个构成要素，是企业名称多个构成要素中惟一一个可以由所有者自主选择的要素，具有显著性，便于识别，因此法律所保护的主要是企业名称中的商号。
事实上，在我国现行法律下，企业名称权与商标权是不会发生冲突的。平常所说的企业名称权与商标权的冲突，实质是商号与商标的冲突。但由于我国尚未确立商号的知识产权属性，本文为符合一般表述方式，仍采用企业名称权与商标权权利冲突作为论题。
 
一、   冲突的产生及表现形式
 
民法上所谓的权利冲突，是指由于某一法律事实的出现而导致两种以上权利的产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。[3]由于商号由文字组成，而商标可以采用文字或文字组合，且都是通过确立显著的特征，引导消费者识别不同的企业或产品、服务，具有相似性。其次，在我国，商标注册与企业名称登记管理体制实行条块分割[4]，企业名称权和商标权分属于不同的法律调整，法律上和相关行政部门又无统一的协调机制，从而导致了同一文字或相近文字可能同时被登记为企业名称中的商号或注册为商标。
基于上述解释，我们简单下个定义，商标权与企业名称权权利冲突，是指商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），如果上述两种权利不同时为一方所有，便产生了保护哪一方权利的冲突。
在计划经济时代，企业的运作主要依靠政府指令，企业之间几乎不存在竞争。企业也不重视自身的企业名称权与商标权。于是，这一问题被掩盖下来。但是在市场经济体制下，企业的经营活动区域、产品的销售范围是由市场调节所决定的，而不再受政府管辖范围的限制。即使一个乡镇企业，也可以成为在全国范围从事经营的"全国"性企业。加之市场竞争的激烈使得企业越来越重视企业名称权与商标权的价值，更有一部分恶意"搭便车者"将其他具有良好"商誉"（Goodwill）企业的商标作为自己的企业名称使用，或者将他人已为公众熟知的企业名称作为自己的商标申请注册，使消费者产生混淆，从而获得不正当利益，使得原先被掩盖的问题也就日益凸显。
总体而言，企业名称权与商标权的权利冲突表现在以下两个方面：一、在先注册的商标权与在后登记[5]的企业名称权之间的权利冲突；二、在先登记的企业名称权与在后注册的商标权之间的权利冲突。
 
二、   权利冲突的法律性质
 
企业名称权和商标权均是经法定行政程序确认的权利，分别受企业名称登记管理法律、法规和商标法律、法规保护。我国目前尚无调整企业名称权与商标权权利冲突的专门法律，在两种权利又确实发生冲突的情况下，便产生了应当如何适用法律的问题。从司法实践上看，相当多当事人以侵害商标权和不正当竞争为由提起诉讼[6]，也有法院将该类案件的案由定为商标侵权和不正当竞争纠纷。这也使得确定冲突的法律性质显得尤为重要。
（一）商标侵权。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，将他人注册在先的商标或者相近似的文字登记成为企业名称，给注册商标专用权人造成损害的行为，属于商标侵权行为。
（二）不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为，是依法被禁止的不正当竞争行为。同时根据国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字[1999]第81号）第四条“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆[7]（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”因此，将他人登记在先的企业名称或者近似的文字注册为商标，属于不正当竞争行为。
但并不是所有将他人注册在先的商标或者相近似的文字登记成为企业名称，都是商标侵权行为；所有将他人登记在先的企业名称或者近似的文字注册为商标都是不正当竞争行为。
 
三、侵权行为的构成要件
 
不管是将在先注册的商标或者近似的文字登记为企业名称还是将在先登记的企业名称或者近似的文字注册为商标，从侵权人的行为性质上看，大多是想借助于合法的形式利用或侵害他人的商誉，都是依法应当被禁止的侵权行为。
认定有关行为是否构成侵权行为，一般从一般侵权行为的四个构成要件来分析。
第一、侵权行为的违法性。行为人将他人在先注册的商标或者近似的文字登记为企业名称还是将他人在先登记的企业名称或者近似的文字注册为商标。  
第二、损害事实的存在。使消费者对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），侵害了先权人的合法权利。在英美法系中，侵害他人商号权或商标权的行为本质上属于不正当利用他人隐含在商号或商标内的"商誉"（goodwill）的行为--骗卖（passing-off）。众所周知商号权人或商标权人对商号、商标的表述文字并无垄断权，法律所保护的是表述文字的"第二重含义"（secondary meaning），即消费者通过表述商号或商标的文字联想到的商号权或商标权人的商誉。[8]因此，当权利人分处不同行业，一方并没有进行误导性宣传等情况下就不会产生"混淆"。相应地如果一方当事人诉另一方当事人侵权，法院理应不予支持。值得注意的是，对驰名商标的保护应另当别论。
第三、违法行为与损害事实之间有因果关系。造成混淆的结果是由于侵权人上述侵权行为造成的。
第四、侵权人主观上有过错。有的学者认为在知识产权的诉讼中，应该适用无过错责任的归责原则。而且根据《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条第（三）项处理商标与企业名称混淆的案件，应当“自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者登记的不受此限”，恶意注册或者登记只是影响行政保护时效，并不影响行为的定性。
但是应当注意，所谓无过错责任原则是民法上的一种非常严格的归责原则，我国已在《民法通则》中明确规定了无过错责任归责原则的适用情况。因此，在作为普通法的《民法通则》没有作出修改之前，就在知识产权领域中予以突破，这种鼓励超前性司法活动和“法官造法”的观点不仅有违法律规定，而且会给我国的法律制度带来极大的不稳定性。《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》只是作为部门规章，无权对归责原则作出规定。因此，在处理知识产权纠纷的诉讼中仍应该严格遵守民法通则的过错归责原则的规定，但可以在坚持过错责任原则的前提下适用过错推定的制度，通过举证责任倒置来缓解原告在知识产权侵权案件中的举证困难，这在某种程度上也可以加快诉讼进度。[9]
 
四、相关法律规定分析
 
1、1991 年《企业名称登记管理办法》没有规定企业名称与在先商标权相同或近似的如何处理。只有第九条企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或误解的”内容和文字原则性的规定，不具操作性。
2、1996年6月10日，国家工商行政管理局发布《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（工商标字[1996]第157号），但此通知解决范围只限于“专卖店”等，对于大量其他类似的侵权行为没有拘束力；其次，其效力等级只为“通知”，非法律、法规，甚至连规章都算不上。效力等级低必然导致执行力度薄弱，不利于权利人的保护。
3、1996年8月14日，国家工商行政管理局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》，其第十条规定“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销”。根据上述规定，只有当该商标是驰名商标时，才能制止其他企业将其作为企业名称的一部分进行登记。这样就要首先证明其商标的知名程度并得到商标注册管理机关的认定，这又是一个复杂而繁琐的过程。[10]
4、1999年4月5日国家工商管理局发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字[1999]第81号），规定对违反商标管理和企业名称登记管理有关规定使用商标或者企业名称产生混淆的，由有管辖权的工商行政管理机关依法予以查处。这看似有效的行政救济程序，但其效力上仍为内部通知，具体执行中无法与国家其他法律相抗衡。[11]  
5、1999年《商标法实施细则》第25条第1款第（4）项将"侵犯他人合法的在先权利的"的商标注册规定为一种“ 不当注册”，由商标局撤销该注册商标；有关当事人也可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。2001年修订的《商标法》吸收了上述做法，在第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。但是由于没有明确"在先权"范围，以及规定行政机关的审查义务，有关当事人也只能在商标公告发出后提出异议或是商标核准注册后申请裁定撤销该商标，从而给企业带来不必要的麻烦。
    6、2002年8月3日颁布的商标法实施条例第五十三条“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”，也是对驰名商标特殊保护，同3。
7、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[２００２]３２号），目前是当事人提起民事诉讼的的主要依据。
 
五、在现有法律不完善情况下解决原则及救济途径
 
（一）解决原则
1、保护在先权利原则。事实上，我国现有法律、法规、规章、司法解释及国际协议都遵循该项原则中。如上述提到的《商标法》及其实施细则；TRIPs第16条第1款规定："商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能性"。这里应指出的是，在先合法权利是在合法行使的情况下才受到保护。如福建省高级人民法院认定拥有在先企业名称权的恒盛建材厂不适当的使用其企业名称侵犯了芳芳陶瓷厂的商标专用权，不适用保护在先权利的原则，责令恒盛建材厂立即停止侵权行为并赔偿损失。[12]
2．禁止欺骗及误导公众原则。根据《企业名称登记管理规定》，企业名称"可能对公众造成欺骗的或者误解的"，登记机关有权加以纠正。实际上，禁止欺骗及误导公众原则是符合国际惯例的，有关国际条约和《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》对此均有规定。
3．诚实信用原则。诚实信用作为民事法律的基本原则，对其内涵进行弹性解释、运用是保护民事主体合法权益的最后的救济原则。毕竟，我国目前尚无调整商标权与商号权权利冲突的专门法律，对于商号或商标在确权之初彼此不构成冲突的，将不被制止，但在此后若随着任何一方或双方知名度的可能提高，机械地适用在先原则而制止“在后权”的话，结果将不公正地造成已存在多年的、善意合法的在后一方合法权利的不稳定。因此，在解决此类冲突时，诚实信用作为民事法律的基本原则在商事活动中更应遵守。
 
（二）救济途径
虽然通过法律诉讼可以解决权利冲突的问题，但是，不可否认，法律诉讼毕竟是当事人寻求救济的最后手段，而在此过程中，无论诉讼最终的输赢结果，原告和被告均要耗费大量的人力财力，况且并不是所有的损失都能够通过诉讼的形式获得补偿。在我国现行法律中，商标权与企业名称权都是经法定行政程序予以确认的民事权利，因此有可能通过行政救济方式解决，而且由于行政高效性，行政救济方式亦显得很有必要。
1 、行政救济方式。
根据国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》由有管辖权的工商行政管理机关依法予以查处，通过行政撤销程序来保护在先权利。如前所述，该意见效力等级偏低，目前具体执行有困难。
2 、司法诉讼救济方式
司法实践中，法院有两种解决方式：
（1）根据保护在先权利和诚实信用原则，认定后权利人侵犯了先权利人的合法权益，如蜜雪儿开发股份有限公司与诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷。当事人再依据人民法院的裁判文书向工商管理行政机关申请撤销在后的权利。对此解决方式基本没有争议。
（2）直接判令一方停止侵权行为，责令限期变更企业名称，如立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案。目前尚未发现法院判决一方撤销注册商标的案例。
这种解决方式受批判较多。一般认为法院无权直接判决变更企业名称。因为企业名称权与商标权均是由行政机关通过合法程序授权的，在行政机关撤销其授权之前当属合法权利，且授权与撤销均属行政机关职权，法院不能直接认定知识产权的属性。而且由于地域限制，判决也可能无法执行。对此人民法院可中止审理，由当事人按相关权利的撤销或无效程序，向行政机关申请，由行政机关作出撤销或无效确认后，人民法院恢复进行审理。[13]
 
    六、建议及其他
 
（一）立法建议
1、按保护在先权利人的原则，在相关法律法规中明确在先权范围和行政机关的审查义务，避免冲突。1992年法国知识产权法典和德国《商标和其他标志保护法（商标法）》便是采用罗列方式明确在先权范围[14]。并根据保护在先权利人的原则，解决现存的冲突。《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》原本是有效的行政救济方式，只是由于其效力等级在执行上存在一定的困难。可以在修订法律明确在先权范围的同时，对已存在的冲突参照适用解决。
 
2、重新构建企业名称登记制度和系统，突破企业名称保护地域效力的限制，使其与商标的效力范围统一起来。现行的《企业名称登记管理规定》中规定：企业名称在登记主管机关辖区内享有专用权，这应使其效力范围取决于登记主管机关的级别，这显然带有计划经济的色彩，与目前的市场经济体制极不适应。此外，根据《保护知识产权巴黎公约》第８条中规定，厂商名称应在本联盟一切国家受到保护，无须申请或注册，也不论它是否为商标的一部分，自然是不受其登记主管机关辖区限制的。现在，我国已是该公约成员国，从履行会员国义务上讲，我们的立法也应与其一致起来。
 
（二）企业自己预防在先，实行商标与商号一体化，对企业商誉进行双重保护。
商标与商号作为企业向社会和消费者展示自身信息最重要的区别标志和商业信誉的载体，必须要特别予以保护。在现有法律框架内，实行商标与商号一体化的双重法律保护方式，应该说是企业自我保护的一种现实可行的方法。例如，中国北京同仁堂（集团）有限责任公司的“同仁堂”既是商号，同时也是企业的注册商标。
 
综上所述，随着我国的市场经济法治化进程加快，许多过去被掩盖的问题逐渐凸现，如本文所论述的企业名称权与商标权权利冲突问题，都亟待法律完善及解决。
 
 
 
主要参考文献：
 
1、孙南申主编：《知识产权典型案例精析》，人民法院出版社2004年版。
2、祝铭山主编：《商标权纠纷》，中国法律出版社2004年版。
3、许海峰主编：《企业商标权保护法律实务》，机械工业出版社2004年版。
4、孙翔宇、王戈梁:《商标权与企业名称权冲突问题浅析》，
。
5、吴汉东：《商标•商号•产地标志——工业标志专用权散论》，
。
6、姚坤：《商标与企业名称冲突的界定与处理》，
。

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[1] 尤秀明，福建东方格致律师事务所。
[1] 杨玉熹：《商号与商标：权利冲突与解决》，。
[2] 字号与商号同，为表述方便和合乎习惯，以下仅称“商号”。
[3] 汤小夫：《商标权与企业名称权的冲突》，。
[4] 条块分割是指商号与商标分别由不同的部门管理和保护，块分割是指商标与商号的登记按行政级别区域进行，在不同的系统、不同的地域检索。参见潘永建：《浅析商号权与商标权的法律冲突及救济》，。
[5] 《保护工业产权巴黎公约》第8条规定，公约成员国均有保护厂商名称的义务，而且是无须经过登记的厂商名称。
[6] 如蜜雪儿开发股份有限公司与诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷、立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案。
[7] 《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第五条对混淆作了解释，包括：（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。但从其效力上看，不及于司法解释，在该解释有规定的情况下，不予适用。
[8] 潘永建：《浅析商号权与商标权的法律冲突及救济》，。
[9] 潘伟：《试论商号权与商标权的权利冲突》，。
[10] 《谈企业名称权的法律保护》，。
[11] 《商标被人当厂名 厂名被人变商标》，。
[12] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第32辑）人民法院出版社2002年版，第270页。
[13] 李成蹊：《论企业名称的性质及与商标权的冲突》，。
[14] 彭曙曦、刘凤菊：《解决商标权与企业名称权冲突之外国法比较》，。