反诉制度的诉讼实务运用与强制反诉的救济
——建立强制反诉与任意反诉相结合的反诉体系的制度设计
马万辉 福建东方格致律师事务所
[摘要]反诉制度是在起诉制度建立之后逐渐形成的民事诉讼中的一项重要制度。虽然各国立法以设立反诉制度的目的为出发点形成迥然不同的学说，但是就制度本身所包含的理念而言，反诉对于平衡原、被告双方的利益、节约诉讼成本实现诉讼经济、避免就同一问题作出相互矛盾的裁判等立法意图，各国的立法均予以肯定和采纳。[1]我国虽然早在清末沈家本主持的修律运动中完成的《民事诉讼律草案》在第一审程序中首次规定了反诉，建立了近代化的中国民事诉讼体系。[2]我国现行的规范性法律文件和司法解释对反诉问题作了一些规定，法学理论工作者也对反诉问题作了一些探讨，但是，与英美法系和大陆法系国家的立法相比，我国的诉讼法关于反诉制度的立法过于简单、松散，加之对反诉理论研究的缺失，造成诉权和审判权运行不协调、难以相互制约，无法达到反诉程序正当化的程度。本文从反诉的条件、反诉与反驳的区别与联系以及强制性反诉的救济、法官的释明义务等方面，结合自身代理的案件对反诉在司法实务中的运用作了分析，并提出了建立强制性反诉制度和任意性反诉制度相结合的反诉体系的初步构想。
[关键词] 反诉 牵连性 强制性反诉 任意性反诉 救济 释明义务
一、反诉源于平衡原、被告双方的利益的抗辩制度。
反诉，是民事诉讼中的一项重要制度，肇始于罗马法初期的抗辩制度，是被告对原告的主张采取否定或者拒绝的辩护手段。[3]公元七世纪初，《罗马法》第四卷第六篇诉权中规定：“一切善意诉权的诉讼中，审判员有权根据公平原则决定应返还原告之数。因此，如果原告也对被告负有债务，审判员应进行抵消，而只判令被告支付差额。”[4] 可见，“其最初意图是求得公平，即基于公平的考虑而允许被告提出抵销抗辩，使被告对原告的债权能通过同一诉讼程序实现，而实现的方式就是与本诉的请求相抵销。”[5]因此，最初的反诉制度是建立在抵消抗辩基础之上的。公平思想是产生反诉制度的最初指导思想，也是反诉制度最原始的目的所在。虽然赋予被告以抗辩权已能表现出民事诉讼相当的平等性，但仅靠辩论权尚不能完全实现一种相对充满的公平思想。[6]英美法系国家“其反诉制度设置起步较晚，发展历史较短。它源于两个原则，扣除程序和抵消程序，慢慢地到十九世纪，变为反诉制度取代之”。[7]但是随着民事诉讼理论和实践的发展以及审判方式的改革，英美法系法学家的反诉理论以及立法例凸现其灵活性和实用主义色彩，为多数现代法学家和别国所推崇和借鉴。
二、反观现代反诉学说和立法例，我国现行立法存在部分可取之处
随着民事诉讼理论的日益发展，作为其组成部分的反诉制度也得到了逐步的发展。不论是强化本诉和反诉之间的牵连关系，还是弱化本诉和反诉的牵连关系、甚至不要求牵连关系，反诉制度经历了一个从比较单纯的诉讼形态逐渐到复杂的诉讼形态的演变过程。当今各国民事诉讼法有关反诉制度的规定以及各国法学家的理论受到各自政治、经济、文化和传统等不同因素的影响有其差异。关于反诉的概念，我国的民事诉讼法学界也存在较大分歧。
一种观点认为，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序里，本诉的被告以原告作被告，向人民法院提出的同本诉之诉讼标的和理由有牵连的，保护自己民事权利和合法权益的请求。[8]该观点尤以英国的“防御手段”说为代表，认为反诉是一种防御方法，可以视为被告的请求陈述。
第二种观点认为，所谓反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是为了抵销或吞并本诉原告的诉讼请求。[9]该观点以美国的“独立诉讼请求”说为代表，美国学理界认为反诉请求时被告在已经开始的诉讼中向原告提出的诉讼请求。[10]
第三种观点认为反诉是依附、附属于本诉的一种诉，不能抛开本诉而独立存在。该观点以法国为代表的“附带诉讼”说代表，认为反诉在民事诉讼中是附带诉讼的一种。[11]
不论是基于何种目的所产生的观点，“防御手段”说、“独立诉讼请求”说、“附带诉讼”说以及我国立法所采用的“反诉独立”说，均认为反诉和本诉之诉讼标的和理由有牵连，提起反诉旨在抵销或吞并本诉原告的诉讼请求，最终请求法院判决自己胜诉、支持自己的诉讼请求，而且均认为反诉的主体和对象是具有特定性的，即提起反诉的主体只能是本诉的被告，而反诉的对象只能是本诉的原告，这也是和传统的反诉理论如出一辙的。但是，现代的一些学者和一些国家的立法认为反诉的主体和对象应当作进一步的扩展，如允许反诉被告（本诉原告）再反诉、允许对非本诉当事人提起反诉、允许非本诉当事人提起反诉、允许不合格的被告提起反诉等。笔者认为是否对反诉的主体和对象作进一步的扩展、实现一揽子地解决纠纷，是值得商榷的。笔者在此逐一对上述关于扩展反对的主体和对象的观点以及立法例发表自己的观点。
（1）关于再反诉。德国立法认为，在反诉与在反诉之间存在牵连性的前提下，再反诉可以得到承认。而笔者认为，不论反诉与再反诉是否存在牵连性，再反诉均不得提起。根据我国的司法实践，当本诉的被告提起反诉时，虽然本诉原告的举证期限可能已经届满，但是法院也会重新给本诉原告安排举证期限，本诉原告完全可以在该期限内增加或者变更其诉讼请求，而不能将其作为反诉受理。允许再反诉的做法是不符合反诉制度的目的的，也违背诉讼经济的原则，将造成无限制的反诉循环，引起诉讼混乱，造成诉讼拖延。
（2）关于非本诉当事人提起反诉以及对非本诉当事人提起反诉。英国《最高法院规则》规定：“被告认为不但需要对原告提起反请求，甚至需要对其他人提出。在这种情形下，他必须就其反请求引进附加被告。办法为把反请求抄本和送达收到书向第三人送达。后者从而成为诉讼当事人。”部分学者在认同英国《最高法院规则》的同时，认为出于法律的公正考虑，也应当允许非本诉当事人提起反诉。然而，笔者认为，依据我国现行的诉讼法体系，上述观点实为欠妥。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。” 可见，是否允许非本诉当事人提起反诉以及对非本诉当事人提起反诉的依据是非本诉当事人与本诉是否存在利害关系。而非本诉当事人是否需要参与诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条完全可以由法院依职权追加或者根据诉讼当事人以及非诉讼当事人的申请追加，而没有必要为非本诉当事人设置一个反诉程序。
（3）关于不适格的被告提起“反诉”。部分学者认为，提起反诉的原告只要在本诉程序上将其认为合格的主体列为被告，该被告即是提起反诉的主体。至于被告是否否认其主体资格以及法院经审查后是否否认被告的主体资格在所不问。笔者认为，反诉与本诉的对抗性是实体的对抗，与反驳所包含的程序对抗和实体对抗并重不同。被告否认其本诉主体资格的陈述实质上是对本诉原告程序上的反驳，其目的是要求法院驳回原告的起诉。因此，被告的主体资格被否认的情况下，被告所提起的“反诉”更是一个独立的诉。出于诉讼经济的考虑，被告所提起的“反诉”宜与本诉一并审理。
因此，不论是否设置强制反诉和任意反诉相结合的反诉体系，笔者认为反诉的主体和对象应当作出明确的限定为宜。
三、反诉条件的细化
反诉的条件，是指反诉的成立拀彁须具备的条件。即只有具备了这些条件，反诉才能成立。我国的民事诉讼法对反诉的构成要件未作明确规定。由于反诉在本质上是与本诉有对抗性的一种独立的反请求，而且民事诉讼法规定反诉制度的目的在于，利用本诉的诉讼资料对反诉这一独立的反请求一并审理，这样既符合诉讼经济的原则，又可以避免做出两个互相抵触的判决，因此，根据法律规定和司法实践，提出反诉的条件应该包括法定条件、程序条件、实质条件。
（一）法定条件是指法律规定必须具备的条件。
反诉是一种诉，是一种诉讼请求，是对原告的反请求，是一种完全独立的诉讼请求。反诉的提出虽然要以本诉为前提，这并不等于反诉依附、从属于本诉而失去独立意义。反诉与本诉的诉讼请求都是独立的，本诉的被告在反诉中具有原告的资格，享有原告的全部权利；而反诉的被告也不因反诉的提出而失去本诉的原告的资格，仍享有原告的全部诉讼权利。因此，受诉法院应当根据《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件以及是否超过诉讼时效对反诉请求进行审查。
（二）程序条件是提起反诉的程序要件。
（1）提出反诉的形式。被告提出反诉是否必须使用反诉状？对此法律没有规定。我国《民事诉讼法》第52条规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第126条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第129条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。这三条规定了我国反诉制度的基本内容。原则性地规定了：反诉是被告的一项诉讼权利；反诉可以和本诉合并审理；反诉不受撤诉的影响。至于什么是反诉，如何行使反诉权，提出反诉的形式如何，法院应如何受理反诉等问题，在司法实践中缺乏统一的执法标准。笔者认为，第一，反诉可以用书面形式提出，也可以用口头方式提出。用口头方式提出时，应当由书记员记入笔录，并应以法定方式告知对方当事人，并允许其进行辩驳。第二，使用答辩状还是反诉状，都属于形式问题，只要能表示反诉的意愿和理由，采用哪一种形式都是可行的，如英国就规定被告提出反请求时必须列入答辩书；第三，民事诉讼法只是规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，因此，在答辩状中提出反诉并不违反法律规定，而要求必须使用反诉状没有法律依据。当然，被告在答辩状外再以反诉状形式提出其反诉也未尝不可。
（2）提起反诉的时间。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台之前，我国《民事诉讼法》和最高法院的司法解释规定，在案件受理后至法庭辩论结束前乃至二审程序中，被告都可以提出反诉。实践证明，在这样的法规制约的情况下提起反诉极易影响原告诉讼权利的行使和造成正常诉讼程序的过分迟延，该立法并不科学。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条设置了关于如何处理二审中提起的反诉的规定，但是由于我国采用的是两审终审制，若二审法院对在二审期间提起的反诉进行受理并进行审理或者判决，则剥夺了被反诉方的上诉权，将损害当事人的审级利益，而且该规定把反诉的处理方式作为二审是否有权审理反诉的前提，也是本末倒置的。[12]为避免上列矛盾，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在借鉴英美国家民事诉讼经验的基础上，对被告提起反诉的时间进行必要限制，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”该规定虽然明确了当事人提起反诉的时间，但是对于超过该反诉期限而提起的反诉如何处理，各地方人民法院处理情况各异。从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定以及各地方法院的审判实践可清晰知道，根据本诉与反诉的牵连关系的亲密疏松程度确立强制反诉和任意反诉的划分标准并建立强制反诉和任意反诉相结合的反诉体系势在必行。
（3）关于反诉适用程序上的要求。原则上，本诉适用的是通常诉讼程序，反诉则不得为特别程序、督促程序、公示催告程序和破产宣告程序，反之亦然。根据我国台湾地区民事诉讼法的有关规定，如果本诉是简易程序之诉（在一定数额以下），反诉是通常诉讼程序之诉，除经当事人合意外，反诉仍应适用通常诉讼程序而不得适用简易诉讼程序。我国的《民事诉讼法》以及相关的司法解释虽然没有明确规定当事人反诉的情况下原本采用简易程序审理的案件必须转为普通程序，但是，司法实践中，人民法院都会将本诉和反诉合并审理，并将简易程序转为普通程序。
（三）实质条件是指反诉的成立必须具备的条件，即反诉与本诉的牵连性。
反诉与本诉在实体法律关系的内容上存在牵连关系。这是传统理论界定反诉是否成立的关键。只有明确何谓牵连关系及牵连关系的外延和内涵，才能界定是反诉、反驳还是另外一个独立的诉讼。所谓牵连关系以及与本诉的什么方面存在牵连，是反诉理论的一大难点，目前在诉讼理论界也有不同看法。我国的民事诉讼法理论著作绝大多数没有给“牵连关系”下一个明确的定义，只是列举了牵连关系的几种具体情况，而有的著作未把“牵连关系”作为反诉的构成要件。[13]由此可见，反诉的“牵连关系”问题是民事诉讼理论中的一个未曾定论而且分歧较大的问题。
关于反诉与本诉的牵连性问题，大陆法系国家和我国的民事诉讼理论一般认为，反诉与本诉的牵连性包括事实上或法律上的联系。所谓事实上的联系,是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。所谓法律上的联系，是指反诉的诉讼请求和理由与本诉的诉讼请求与理由有着法律上的牵连。一是反诉的诉讼请求与本诉的本诉的诉讼请求以同一法律关系为根据；二是反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求其权利义务是基于同一法律关系而产生。另一种观点认为，反诉与本诉之间的关联性即包括客观法律关系或法律事实上的联系，也指主观权益上的联系。可见，前一种观点对反诉与本诉的牵连性的理解比较严格；而后一种比较宽松，除当事人相同的条件之外，其他的无任何联系也可。笔者认为，民事诉讼程序不仅仅是为了解决原、被告之间的纠纷，而且在解决原、被告之间的纠纷时不得再增加新的纠纷，更不能使任何一方当事人通过诉讼程序来获得利益，也不得使任何非诉讼的当事人受到不应有的损害。基于这种认识，笔者认为，牵连性是指反诉请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的同一或主观权益上的联系。凡是有利于被告的一切请求，均可以作为反诉；凡是不利于原告的请求，均可以作为反诉。但除了单纯的被告对单纯的原告提起的反诉不要求与本诉有牵连性之外，其他情形的反诉须与本诉有牵连性。因此，应对牵连性做出严格解释。牵连性应是这种情形：作为本诉诉讼标的的法律关系和反诉的诉讼标的紧密相连，引起反诉的事实与本诉的事实为同一个。
传统的观点坚持反诉必须与本诉具有牵连性，在当今已不适应社会经济发展的需要，也有悖于反诉的目的与功能，不利于提高审判效率。如果原、被告之间发生数起经济纠纷，假若不允许反诉，而要求当事人一件件地诉讼，势必不利于促进社会的稳定和经济的发展。对此，美国奉行较为务实的司法原则，即避免重复诉讼和鼓励并案解决当事人之间的全部纠纷争议，笔者认为该原则有值得我们借鉴之处。
四、透析反诉与反驳的联系与区别对当事人参与诉讼、法院审判具有重要的现实指导意义。
反驳，是指在民事诉讼中，被告为了保护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和理由，据以反对原告的诉讼请求并使原告败诉的一种诉讼手段，是当事人诉讼权利平等和辩论原则的体现。反驳是被告在诉讼中经常采用的防御手段，目的在于使原告的诉讼目的无法实现。反驳分为程序法上的反驳和实体法上的反驳。[14]前者是被告以程序法上的理由来反对原告的请求，并用事实证明原告不具备引起诉讼程序发生的条件，要求法院驳回原告的起诉、终结诉讼程序；后者是被告以实体法上的理由来反对原告的请求，以此论证原告的诉讼请求部分或者全部不能成立、使原告在实体上败诉。
由于反诉是在作为被告对原告的主张采取否定或者拒绝的辩护手段的反驳的基础上，针对原告的请求进行抵消抗辩所发展而来的。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。这是我国在审理民事纠纷过程中被告行使反驳、反诉等诉讼权利的法律依据。在司法实践中，将反驳与反诉混淆、未能准确地进行反驳、及时地提起反诉遭受不利的法律后果时有发生，在理论上简单地认为反诉与反驳只存在区别没有联系，因而引发对反诉与反驳的区别的大量争论，导致当事人的合法权益无法得到全面保护。因此，明晰反诉与反驳的区别与联系，不仅对法官的审判工作起到指导作用，而且能避免当事人遭受不利的损失。因此，分清两概念具有重要意义。
在此，笔者援引亲自代理的一个案例来深入分析反诉和反驳的联系合区别，以期给当事人一定的诉讼实践指导。
案例1：2004年8月，厦门某机电公司与广东某电子公司建立芯片加工承揽合同关系。至2005年6月5日，双方对账确认，扣除退货、未发货以及不合格的补偿，某电子公司尚欠某机电公司芯片加工款人民币200000元。2006年1月15日，某机电公司向某电子公司催要加工款，但某电子公司声称其尚欠的加工款数额仅为人民币50000元，引起诉讼。
庭审中，原告某机电公司诉称，被告某电子公司拖欠其加工款人民币200000元，经多次催要未果，请求法院判决被告立即给付。某机电公司为证明自己的主张，向法庭提供了对账单、录音资料、增值税发票以及银行转账凭证等证据。
被告某电子公司则辩称，其已经向原告某机电公司支付了大部分加工款，仅欠人民币50000元；同时原告所加工的芯片不符合合同约定的合格率、存在质量问题，而且原告也未按照合同约定的期限完成加工任务，构成违约，严重损害了被告的声誉，应当赔礼道歉，在应返还已经支付的150000元加工款的同时支付逾期交货违约金、因芯片质量问题给第三方造成的损失等远远大于被告应当支付的加工款，故不同意原告的诉讼请求，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告就其主张提供了往来传真件、自制的芯片交付单、延期交货明细表以及第三方关于芯片存在质量问题的证明等证据。
针对被告的辩称，原告则述称，被告在2005年6月5日的对账确认尚欠加工款为人民币200000元，此后并未继续支付。被告所提供的证据中往来传真件、自制的芯片交付单、延期交货明细表以及第三方关于芯片存在质量问题的证明，真实性无法确认，不能作为原告具有违约行为的证据。被告所主张的数量误差和质量问题，都已经按合同约定在下一个月的加工费结算中予以扣除，因此双方不存在产品质量问题的争议。况且被告对质量问题亦未提起反诉，故请求法院对被告的主张不予采纳。
庭审过程中，经法官询问，被告对原告加工的芯片提出质量问题并要求原告承担逾期交货以及给第三方造成的损失，但明确表示不提起反诉。
厦门市某区法院审理后认为，原告与被告之间的加工承揽关系依法成立，应认定合法有效，被告所欠加工款应予给付。被告尚欠款人民币200000元有双方对帐确认，而被告未能提供已经支付150000元的付款凭证。被告辩称原告所加工芯片存在质量问题并要求原告承担逾期交货以及给第三方造成的损失，其目的是要抵消某机电公司的诉讼请求，但是在庭审中其明确表示不提起反诉，只对原告的部分加工款请求提出反驳，因此对声誉损害、产品质量、逾期交货以及跟第三方造成损失的审理程序没有启动，故法院遂依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等有关规定，判决被告某电子公司于判决生效后十日内向原告某机电公司支付加工款人民币200000元。
从上述案例中原、被告双方的诉辩以及法官的提示中，不难发现反诉和反驳既存在联系，也存在差别。
首先，反诉和反驳存在千丝万缕的联系。具体表现在：
（1）反诉和反驳都是被告针对原告的诉讼权利，被告可以只提出反驳，也可以既反驳又反诉。通常，凡被告提出反诉的，同时也对原告的诉讼请求进行着反驳，他不仅希望法院判决原告败诉，而且更希望法院判决自己胜诉。当然，被告也可以只提出反诉，在不反对原告的诉讼请求的同时，请求法院判决支持自己的诉讼请求。在上述案例中，被告虽然对原告的部分诉讼请求（加工款中的150000元）提出反驳，但不能提供已经履行付款义务的凭证。被告也未提出独立的诉讼请求，因此无法达到抵消原告的诉讼请求的目的。
（2）某些时候，反驳与反诉的理由是相同的，对这种理由相同的主张，判断其是反驳还是反诉，要看被告提出的方式，即是否提出了独立的诉讼请求。例如在上述加工承揽合同纠纷中，原告请求给付加工款，被告主张该加工款已经部分支付，是反驳；但被告请求法院判令原告赔礼道歉、返还已经支付的加工款、承担产品质量、逾期交货以及给第三方造成损失的责任，该请求则是反诉。
（3）在某些情况下，反诉能起到反驳的同样作用，使原告的诉讼请求不能成立，这就是学者们通常所说的反诉能抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去意义。但是，该反诉起到反驳的作用，并不是反诉的本来目的，只是反诉的副产品。反诉的本来目的是请求法院判决自己胜诉、支持自己的诉讼请求。上述案例中，若被告要求原告返还已经支付的150000元加工款，而且被告通过反诉程序提出该返还请求并尽到举证责任，则可以起到反驳的作用。
（4）反诉和本诉可以同时成立，反诉成立并不必然抵消、排斥、吞并本诉。上述案例中，被告在承认尚欠原告200000元加工款的同时，针对原告加工的芯片存在质量问题造成其声誉损坏向法院提起反诉，则原、被告双方的请求则可能同时得到支持。
其次，所谓诉讼中的反驳与反诉，从诉讼法学的角度看二者最根本的区别在于被告是否提出了独立于本诉的诉讼请求。[15]也就是性质上存在根本的区别，反驳仅是一种诉讼手段，不具备诉的性质和条件，属于抗辩权；而反诉是独立于本诉的独立请求，属于请求权。进而从方法上看，反驳是一种消极的防御方法，只是证明原告的诉讼不能成立或不能全部成立，请求法院判决原告败诉或部分败诉，并不提出自己的诉讼请求，不对原告主张什么权利。反诉则是一种积极的进攻方法，不但否认原告的诉讼请求，而且提出了自己的诉讼，此时的被告，不但要求判决原告败诉，而且还要求判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求。
从本案的情况看，被告在诉讼过程中，对原告提出的欠款事实并未全部提出异议，可见其是承认本诉的存在的。同时，其要求原告赔礼道歉、返还已经支付的加工款、承担产品质量、逾期交货以及给第三方造成损失，该请求明显符合反诉的特征。但其只提出部分反驳而明确不提反诉的做法，显然使法官的实体审查权利受到了限制，无法启动产品质量、逾期交货以及给第三方造成损失的审理程序，故法院不能支持其请求。
五、强制性反诉与“一事不再理”原则的契合
基于反诉与本诉的联系的亲密疏松之分，学理上将反诉分为强制反诉与任意反诉。所谓强制反诉，是指本诉被告提出的反诉与原告提出的本诉基于同一交易、行为或事件，则本诉被告必须在本诉程序中提起反诉。强制性反诉所依据的案情应当与原告所依据的案情相同。[16]强制性反诉决定了本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判。如果被告不提起反诉，根据既判力的原则，他将丧失权利，产生失权效果，并且在原则上不得另案起诉。美国是实行强制反诉的典型代表，按照美国《联邦民事诉讼规则》第13条a款规定以及判例，构成强制性反请求需具四个条件，即：①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的；②当被告提交反请求文件时，该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务；③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三人当事人的出庭；④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。[17]
所谓任意反诉，是指本诉被告的反诉与原告的本诉不是基于同一交易、行为或事件，此种情况下，被告可依其意志自主决定是否提出反诉。如果被告不提出反诉，也不影响其另案起诉。另外从法院方面来看，对于强制反诉，法院必须受理并与本诉合并审理裁判；而对于任意反诉，法院是否受理并与本诉合并审理裁判，全凭法官自由裁量。英美法中当事人可以提起任意反诉，英国最高法院规则规定，任何诉讼的被告主张他对原告有请求权或有权对原告主张救济的，可以不提起分别的诉讼而提起反请求，该项请求或救济不问其成立的时间以及成立的方式；美国联邦地区民事诉讼规则第１３条ｂ款规定，被告当事人有权自由选择提起与对方当事人诉讼请求事宜并非直接有关的反诉诉讼请求。
笔者认为，我国也应当建立强制性反诉。自建国以来，我国的司法制度、诉讼制度和律师制度日趋健全，法官的法律素质、律师的素质和力量、以及公民的法律素质，都已经得到很大的提高。同时，笔者认为，我国的民事诉讼制度中的“一事不再理”原则与英美法国家的强制反诉制度是契合的。在本诉和反诉存在牵连性的情况下，如果允许当事人任意地在任何程序阶段针对本诉提起反诉，则会增加法院的负担、造成诉讼的不经济，更重要的是有可能产生与原裁判相矛盾的判决，动摇本诉判决的既判力，甚至造成对本诉判决的根本否定。因此，不论是根据民是诉讼的“一事不再理”原则，还是建立强制反诉制度，其目的均是促使产生于同一事实的事件或者同一权利的争议在一次的审理中得以解决，当事人必须提出，法院必须审理。
在审判实践中，我国各地方法院对于当事人未在本诉的举证期限内提起反诉的处理结果不一，但是基本上还是倾向于按照“一事不再理”的原则处理的，我国已经具备了设立强制反诉制度的基础。
案例2：2004年9月赵某与李某订立一份酒楼《租赁经营合同》，约定李某将已经办理营业执照的酒楼租赁给赵某经营。但是，2005年8月，赵某在尚欠李某三个月的经营租金人民币15000元、代垫房租人民币6000元、员工工资人民币9000元以及水电费人民币3000元的情况下，未进行结算便单方面解除合同。李某追索未果，向厦门市某区法院起诉要求赵某支付上述费用并有权没收赵某所交付的押金人民币50000元作为违约金。
被告赵某在庭审时称，其之所以解除合同是由于原告李某未按照《租赁经营合同》约定设立独立的供电系统，导致夏季用电高峰酒楼无法正常经营，造成巨大经济损失，要求原告赵某返还押金并赔偿经济损失人民币100000元。
但是，赵某并未在本诉的举证期限内向法院提交反诉状，也未在答辩期内向法院提交书面答辩状，而是在超过上述期限之后向法院提出了反诉请求。主审法官以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”为由告知被告赵某另行起诉。被告赵某的反诉经法院立案之后，由于本诉已经开庭审理并判决被告赵某向原告李某支付经营租金人民币15000元、代垫房租人民币6000元、员工工资人民币9000元以及水电费人民币3000元。因此，事后被告赵某的另行提起诉讼，但是因违反“一事不再理”被法院驳回起诉。
由于“一事不再理”原则是指导性原则，缺乏具体的规定，何谓“一事”在司法实践中缺乏统一的认识，而且理论界对此也存在争议。事实上，是否“一事不再理”很大程度上取决于法官的自由裁量。为避免我国民事诉讼中反诉的恣意现象，平衡反诉权与审判权之间的权利配置，必须对诉讼主体的行为加以约束，反诉一方当事人必须在原告起诉之后提起反诉，而且必须在法定期限内提起反诉，否则则丧失权利，产生失权效果；法官必须严格根据强制性反诉的条件对当事人提起的反诉进行审查，不得任意决定是否将本诉和反诉合并审理。只有这样才能够在反诉权和审判权之间实现平衡。具体的策略就是在民事诉讼法中要区分强制性反诉和任意性反诉，将产生于同一事实或同一权利的请求作为强制性反诉，被告应当向受理本诉的法院提出反诉，法院也必须合并审理。对于任意性反诉，则赋予法官以自由裁量的权利。这样既有反诉权对审判权制约的一面，也有审判权对反诉权制约的一面。反诉权与审判权在运行中实现动态的平衡。
同时，笔者认为，我国应当参照美国《联邦民事诉讼规则》以立法形式规定强制反诉的条件，明确强制性反诉的范围；另一方面，立法也应当对不属于强制性反诉而可以作为任意性反诉的情况作出规定，如在本诉开始时反诉请求已成为另外的诉讼对象等。
六、强制性反诉的救济程序和法官的释明义务
在我国目前的反诉制度的设计中，反诉原告是缺乏程序上的对抗手段的。本诉原告尚可在法院作出不予受理或者驳回起诉的裁定之后运用上诉权来救济，而反诉原告对于法院不予受理的裁定却没有救济途径。因此，在改革和完善反诉制度、建立强制性反诉和任意性反诉相结合的反诉体系中，必须增加反诉在程序上的救济保障，以实现原被告所享有的诉权之间的平衡。
由于任意性反诉的提起取决于当事人的主观利益判断和主观意志，提起任意性反诉的目的就是在一个诉讼程序中解决当事方存在的多个争议，其主要功能提高审判效率、节约司法资源、实现诉讼经济。如果当事人不提出反诉，也不影响其另案起诉。因此，任意性反诉既可以是一个与其他诉讼合并的诉，也是一个可以独立进行的诉，其诉讼程序的进行以及救济可以完全按照一般的诉讼程序进行。所以，这里讲的救济程序是着重指强制性反诉的救济程序。虽然前文已经论述了提起和审查强制性反诉的条件，但是当事人所提起的强制性反诉是否符合上述标准必须经过法院的审核。由于司法实践和立法以及法理上的差别，难免出现应当合并审理的案件未合并审理。因为既然反诉是一项权利，在权利行使受阻时法律就应赋予一定的救济措施。而且，反诉系独立之诉，其实质上是特殊的起诉，因此在行使诉权和实现诉权方面的意义与原告的起诉并无根本不同。法谚有云：没有救济，就没有权利。
因此，很有必要赋予提起反诉的当事人对于反诉请求以程序救济权，法院对反诉当事人提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理，应当作出书面的裁定，反诉当事人有权上诉，以便对自己的反诉权进行切实有效的保护。
在设立强制性反诉的救济程序的同时，为保障强制性反诉的顺利进行，应当强化法官的释明义务。
释明权，又称阐释权。它是指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。[18]它是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是为引导诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公正的司法目的。释明权既是法官的权利，又是法官的义务，所以又称为释明义务。目前，我国的法治建设已经日趋健全，但是随着我国审判方式改革的不断深入，而我们国家尚没有建立律师强制代理制度，若片面强调当事人对诉讼的主导作用，不考虑当事人诉讼经验和运用法律的技巧不足，则可能损害当事人的合法权益。面对不断创新的诉讼模式和不断涌现的陌生概念，这就使得法官履行释明义务成为一种现实需要和必然要求。反诉制度虽然源于罗马法，我国也在清末引进了反诉制度，但是我国反诉制度立法仍不完善，而且目前在国家立法中明确强制反诉制度的国家主要是英美法系国家。因此，通过法官适时、适当、积极地形式释明权，启发、提醒当事人明确自己的主张、要求，把不适当的主张予以排除、更正，提供补充与案件有关的证据，有效平衡双方当事人的诉讼力量，从实质上更趋对等，对抗性更强，也有助于法官查明案件事实，从而使双方当事人的合法权益得到公平的保护。
《民事诉讼法》第111条规定：“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”。“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”。这是我国民事诉讼法立法中对释明权的最初规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”而第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”这是我国首次以司法解释的形式就法官释明义务进一步作出明确规定。其后颁布的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条就法官释明义务更加详尽地规定为：“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当回避、自认、举证责任等相关内容向其作出必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。随着释明义务在司法实践中的大量运用，这一观念已在法官们的理念中牢牢扎根。强制反诉作为一个比较抽象复杂的法律技术性问题，理所当然，法官对此负有不可推卸的释明义务。因为如果可以而且必须强制反诉而当事人没有提出，则会产生失权效果，确实侵害到当事人的实体权利。因此，法官在庭前根据举证期限内当事人提交的证据资料或证据交换后形成的诉讼资料，对照法律的规定，在此阶段如果认为被告可以提出强制反诉的，应当及时向当事人告知，并告知当事人如不提起强制反诉的失权后果。如果法官怠于行使释明义务，使得本该强制反诉而当事人未能提起的，应属法院诉讼行为的重大瑕疵，可以此作为上诉发回重审或申请再审的理由，以充分体现民事诉讼公正、公开的原则。
七、建立强制性反诉和任意性反诉相结合的反诉体系的构想
经过五十余年的建设，我国的法治体系日趋健全，公民的法律素养已经得到极大的提高，通过诉讼途径维护自身的合法权益已经成为民众的首选渠道。但是，重起诉轻反诉的观念在我国的司法领域内一直占主导地位，在民事诉讼中，起诉权和反诉权之间的关系难以实现平衡，反诉制度最根本的公平思想实现程度不深。人民法院在维护社会经济秩序稳定方面的责任日益重大。因此，人民法院判决的确定性和效益性，将在很大程度上实现社会秩序的稳定和社会资源的节约。现阶段在我国审判方式改革日益深入、审判权和诉权日趋平衡的进程中建立强制性反诉和任意性反诉相结合的反诉体系，将有效地实现起诉权与反诉权、诉权与审判权的动态平衡，将更加有力地强化司法对法诉权的保护功能，充分维护各方当事人的合法权与，减少当事人的讼累，避免当事人间不必要的交叉清偿债务或者人民法院的重复执行，并最终实现民事诉讼程序所追求的公正、公平价值。[19]当然，在建立完善的反诉体系的同时，设置强制性反诉救济程序并加重法官的释明义务同样重要。
注释：
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[1]张晋红，《民事之诉研究》，法律出版社，1996年，第181-182页；
[2]张晋潘主编，《中国民事诉讼制度》，巴蜀书社，1999年，第230-247页；
[3]陈允、应时著，《罗马法》，商务印书馆1933年，第378-380页；
[4] [罗马]查士丁尼著，张企泰译，《法学总论》，商务印书馆1996年，第213页；
[5]张晋红，《民事之诉研究》，法律出版社，1996年；
[6] [日]兼子一 竹下守夫著，《民事诉讼法》，法律出版社，1996年，第186页；
[7]骆家永等著，《中美反诉制度之比较》，载《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局，1997年，第16页；
[8]潭兵主编，《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年版，第368—369页；
[9]王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社，1994年，第252页；江伟主编，《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社，1994年版，第231页；
[10]庄淑珍 刘乃忠，《民事诉讼反诉制度若干问题的比较研究》，载于《法学评论》，1996年（1），第45页；
[11]张卫平 陈刚，《法国民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1997年，第78页；
[12]刘芙，《论反诉制度中提起反诉的条件》，载于《辽宁大学学报：哲社版》，1999年第一期；
[13]石宝山、郭学贡著，《民事诉讼法》，第132——133页；
[14]常怡，《民事诉讼法学》，1994年3月第1版，第137页；
[15]迪特尔.梅迪库斯，《德国民法总论》，2001年9月第二版，第70、72页；
[16] ［美］彼德·g·伦斯特洛姆，《美国法律辞典》，中国政法大学出版社，1998，第236页；
[17]庄淑珍、刘乃忠 ，《民事诉讼反诉制度若干问题的比较研究》，，《法学评论》1996年第1期，第46页；
[18]李国光主编，《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解和与适用》，中国法制出版社，第280－281页；
[19]张晋红，《反诉制度适用之反思—兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径》，载于《法律科学》2002年第5期，第98页；
参考文献：
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2.洪 霄 《对民事诉讼反诉制度中几个问题的探讨》，《人民司法》1990年3月
3.马新彦 《论反诉与本诉的牵连性》，《政治与法律》（沪）1992年第3期
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9.江 伟 主编《中国民事诉讼法教程》中国政法大学出版社1994年版
10.王怀安 主编《中国民事诉讼法教程》人民法院出版社1994年版
11.潭 兵 主编《民事诉讼法学》法律出版社1997年版
12.常 怡 主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社2002年版 |
