论物业管理合同的当事人
——浅析在物业管理立法中赋予“区分所有权人管理团能体”
民事主体资格的现实性与必要性
福建东方格致律师事务所 曹水兰
[内容提要]：物业管理合同的主体问题是多年来长期困扰物业管理行业健康发展的一个悬而未决的重大问题，本文作者认为根据两大法系立法例以及我国的现实状况，赋予建筑物“区分所有权人管理团体”民事主体资格具备法理和现实基础，从而得以改变这一领域的众多纠纷因主体缺位而无法解决现状。
[关键词]：《物权法（草案）》 物业管理合同 “区分所有权人管理团体” 民事主体
一、物业管理合同的概念
在了解物业管理合同的概念之前，有必要对“物业”一词的含义作一介绍，“物业”一词是从英语词汇“property”及“estate”翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入内地。目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件中，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述略有差别。对其概而言之，是指一定建设用地范围内已建成和确定业主权益，有特定界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其它定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业主权益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的权属已依法作了确定，而业主即物业所有权人要对物业的管理负责。所谓物业管理合同，依《物业管理条例》第2条对物业管理的定义和相关规定，物业管理合同指物业管理企业对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理并维护相关区域内的环境卫生和秩序，业主支付费用的合同。广义的物业管理合同包括前期物业管理合同；狭义的物业管理合同仅指业主委员会成立后由其代表全体业主与物业管理企业签订的合同。《物业管理条例》中并没有采纳“物业管理合同”的称谓，而使用“物业服务合同”的概念。例如，《物业管理条例》第35条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。笔者认为，“物业服务合同”的称谓，更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位，增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识；因此是可取的。何况物业管理包括自主管理和委托管理， “物业服务”从词义上似表明一方为另一方从事物业管理，自主管理很难称为“物业服务”；从这个意义上看，物业服务合同更为精确。考虑到物业管理合同的习惯称谓，本文仍使用物业管理合同的概念。
二、物业管理合同的当事人
物业管理合同的主体问题是一个复杂的问题；因为，物业管理合同的订立中涉及业主、业主大会、业主委员会和物业管理企业多方主体，在前期物业管理合同中，又涉及房地产开发企业。
（一）、业主委员会的法律地位
1、依据中山大学法学院张民安副教授的观点，要探究业主委员会的法律地位，必须从“区分所有权人管理团体”开始，区分所有权人管理团体，是由各区分所有权人组成的团体组织。德国称为"住宅所有人共同体"，美国称为"公寓所有人协会"，法国直接称为"管理团体"，日本则根据自己独特的立法，分别称为"区分所有权人的团体"、"管理团体法人"。区分所有权人管理团体的意思机构是区分所有权人大会，相对于我们所说的"业主大会"；其执行机构是"管理委员会"，相当于我们所说的"业主委员会"。
关于区分所有权人管理团体的性质，可以归纳为四种模式：
（1）、德国模式
依德国住宅所有权法，管理团体没有权利能力，不具有法人格。在诉讼法上，当事人是单个的住宅所有权人，而不是管理团体。我国台湾地区也属于此种模式。
（2）、法国、新加坡模式
依法国现行住宅分层所有权法，管理团体具有法人格，并能进行诉讼活动。该法第15条第1项规定："管理团体具有参与以请求和防御为内容的诉讼资格，其诉讼对象包括某一特定的区分所有权人。"鉴于其优越性，法国模式已成为潮流之所趋。我国香港地区采这一模式。
（3）、日本模式
依日本现行建筑物区分所有权法，管理团体具备法定条件后即承认有法人资格，其法定条件包括：(1)作为管理团体的构成成员须有30人以上；（2）由区分所有权人及表决权各以3/4以上的多数的集会决议，决定成立法人、规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地登记。因此，日本管理团体有"区分所有权人的团体"和"管理团体法人"之别。
（4）、美国模式
美国在判例实务上承认公寓所有人协会（管理团体）的法人格。依据美国法，管理团体没有法人资格。但在20世纪70年代的White V. Cox一案中，加州上诉法院认为公寓所有人协会具有法人实体的性质。据此，可以将这四种模式归纳为两类：管理团体法人和管理团体非法人。而管理团体的最高意思机构是业主大会，执行机构是业主委员会，因此，无论在哪一类中，业主委员会都只是附属于管理团体的内部机构，没有独立的法人格，也不能成为诉讼主体或仲裁主体。即使参加诉讼，也只能以业主（管理团体非法人情形下）或管理团体（管理团体法人情形下）的名义。
2、我国业主委员会的法律地位
由于历史原因，我国物业管理立法一直很滞后。各地方人大及政府根据本地区的实际，制定了一些地方法规、规章及文件。直到2003年，国务院才通过《物业管理条例》。该条例作为第一个全国性的物业管理法规，当然具有进步意义，但是仍然没有明确业主委员会的法律地位，也没有厘清业主、业主大会、业主委员会及物业管理公司之间的关系，各地区混乱的立法及司法现状并没有结束。该条例第二章第10条规定：同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第15条：业主委员会是业主大会的执行机构，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。第16条：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。根据国务院的《物业管理条例》，建设部制定了《业主大会规程》，其第3条第3款也规定业主大会应当设立业主委员会作为执行机构。
据此，立法上仍然回避了"区分所有权人管理团体"这一概念，仅仅规定业主委员会是业主大会的执行机构，只需在房地产行政主管部门"备案"而非"登记"；况且，根据条例第13、14条，业主大会也只是以会议的形式存在，因此，业主委员会没有独立的法律地位，不能以自己的名义单独为法律行为；在诉讼法上也不具备诉讼主体资格。《物业管理条例》法律责任一章中根本找不到有关业主委员会法律责任的规定。《民事诉讼法》第49条也明确规定公民、法人以外的其他组织也可以作为民事诉讼的当事人。但是，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第40条的规定，民诉49条中的“其他组织”是指合法成立、有一定组织机构和财产的不具备法人资格的组织。而业主委员会仅仅是业主大会这种会议形式的执行机构,没有独立的组织机构和财产，并不具备组织的特征。
关于业主委员会是否具有民事诉讼主体资格一直存在争议，最高人民法院就作出了完全矛盾的批复与裁定：在2003年《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的 复函》中，最高院批复，业主委员会可以自己名义提起诉讼；而在2005年浙江省温州银都花园业主委员会诉开发商案件中，最高法院却裁定业主委员会不能代表业主提起诉讼。2005年10月21日00:15 合肥报业网--江淮晨报在日前出版发行的《中国民事审判前沿》一书中，最高人民法院作出这样的审判意见：依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，就物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别的或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。
（二）、业主大会的法律地位
如前所述，国外的业主大会无非两种，即：管理团体法人和管理团体非法人。我国《物业管理条例》并没有在法律上明确承认区分所有权人（业主）团体（一般称为区分所有权人管理团体）。《条例》第8条规定“物业管理区域内全体业主组成业主大会”，由于业主大会只是以会议的形式履行法定职责；因此，业主大会究竟是否属于某种团体或者组织，条例并不明确。引人注目的是，2002年10月公布的《物业管理条例》（草案）第8条规定“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会是代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织。”草案将业主大会界定为自治组织。但正式公布的《物业管理条例》却改为“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”未提及业主大会的性质。由于业主大会主要通过会议的方式履行职责，且条例也没有明确业主大会需经登记或者备案，业主大会的性质似应解释为议事机构而无独立人格。依《条例》，业主大会不具备民事主体资格，不具备法人资格，亦不得以自身的名义对外实施行为。依据我国民法学的一般理论，“独立名称、独立意思、独立财产、独立责任是团体独立人格的四大要素”，很明显，业主大会不具有独立财产与独立责任，因此可以肯定业主大会不是法人。业主大会能否作为其他组织呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)将“其他组织”解释为“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，严格地说，业主大会不具有自身的财产，尽管《物业管理条例》规定业主大会可以“决定专项维修资金的使用、续筹方案并监督实施”，但专项维修资金的财产所有权仍归于业主共同所有，《物权法（草案）》中更明确地表述为“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金”“由业主依法共同决定”。这样看来，业主大会并不符合“其他组织”的特征。而《物权法(草案)》还作出了一个新规定，“对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁。”草案中规定业主会议(相当于国务院《物业管理条例》中规定的业主大会)具有诉讼主体资格，同时间接地否定了作为业主大会执行机构的业主委员会的诉讼主体资格。《物权法(草案)》的规定与民事诉讼法冲突吗？
三、物业管理合同的类型
如前所述，有关管理团体性质的四种立法模式可以归结为两类。那么，与其相关的物业管理服务合同分别是怎样的呢？
1．管理团体是法人的情形。业主委员会可以直接以管理团体的名义和物业管理公司签订物业管理服务合同，这时，合同双方当事人为管理团体和物业管理公司。物业管理公司如果不履行或不适当履行合同规定的服务内容，业主委员会可以以管理团体的名义提起诉讼；如果业主委员会怠于起诉，业主可以通过业主大会解任业委会成员。反过来，如果由于业主的原因致使管理团体不履行或不适当履行合同，物业管理公司可以起诉管理团体违约。
2．管理团体非法人的情形。业主委员会不能以管理团体的名义为法律行为，只能取得业主大会的同意或授权，以全体业主的名义与物业管理公司缔结物业管理服务合同。这时，合同双方当事人为全体业主和物业管理公司。物业管理公司如果不履行或不适当履行合同规定的服务内容，业主委员会可以获得业主大会的授权，作为诉讼代表人参加诉讼。反过来，如果业主不履行或不适当履行合同，物业管理公司可以起诉业主。
值得一提的是，在收管理费中，业主、业主大会、业主委员会及物管公司的权利义务关系。在认为“区分所有权人管理团体”是法人的国家，如法国、新加坡和香港，物业服务合同当事人是管理团体和物业管理公司，因此管理费不由物业管理公司收取，而是管理团体收取后对物业管理公司为履行行为。在认为区分所有权人管理团体不是法人的国家，如德国和台湾，物业服务合同的当事人是业主和物业管理公司，因此管理费由物业管理公司直接收取。
我国《物业管理条例》第67条规定业主违反物业服务合同约定，逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。因此，在我国，尽管物业服务合同是业主与物业管理公司之间的合同，管理费的分担和收取仅是二者之间的事，但法律仍然要求业主委员会履行督促义务，令人费解。首先，业主委员会并不是合同一方，业主不履行管理费的交纳义务与己何干？其次，业主委员会是由业主大会选举的，其成员都来自业主，要求业主委员会积极督促业主限期交纳管理费实际上不可能。最后，让业主委员会督促限期交纳，逾期不交纳的物业管理公司可以起诉，由业委会确定逾期的"期"似乎不妥。
综上，笔者倾向于第一种情形，认为应当赋予“区分所有权人管理团体”民事主体地位。
物业管理合同中的主体与公司中的相关主体可以成立一一对应关系，如“区分所有权人管理团体”相当于公司，业主相当于股东，业主大会相当于最高权力机构股东大会，业主委员会相当于决策机构董事会（在实践中也相当于执行机构）。在司法实践中以业主委员会为诉讼主体，笔者认为不妥。正如公司不以董事会为诉讼主体，而以公司为诉讼主体一样，业主委员会只是作为执行机构代表“区分所有权人管理团体”与物业管理公司签订合同。因此，笔者认为有权到有关行政部门备案，能刻制印章的既不是业主大会，也不是业主委员会，而是业主委员会所代表“区分所有权人管理团体”。
因此，可以建筑物区分所有权法律制度和公司法律制度为构建物业管理法律、法规的基本理论和基本框架，确认“区分所有权人管理团体”法人地位。有人认为实体法上没有主体资格并不代表没有诉讼资格，任何组织只要受到损害，都可以提起诉讼，寻求法律的保护。与之相反，笔者认为应当从制度上赋予“区分所有权人管理团体”民事主体资格。一个团体要想成为独立的民事主体必须具有两个方面：（1）一定的社会经济条件的存在，（2）国家法律的确认，“只有经过法律上的承认将客观存在的团体纳入法律调整范围内，他们才能名正言顺地以民事主体身份参与社会活动，行使权利、承担责任，他们的行为才受法律的保护”。马克思、恩格斯曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系”，因此，理应肯定“区分所有权人管理团体”的民事主体地位。
“区分所有权人管理团体”要成为独立民事主体还须有法律的确认。但“法律本是社会结构的一部分，每一项法律制度都应该积极发现和承认合理的社会存在而不是人为设线控制之。”因此，法律应当适应社会发展的需要，及时地确认社会发展中的发展成熟的新事物，以便于其更好的发展。从团体成为独立人格的四大要素“独立名称、独立意思、独立财产、独立责任”分析，在相关法律法规中规定专项维修资金的财产所有权归“区分所有权人管理团体”所有，不仅具备法理和现实基础，而且也是必要的。那么，独立责任问题便不成其为问题。
综上，不难得出以下结论：“区分所有权人管理团体”才是对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。而物业管理公司虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与之签订物业管理服务合同获得的，并不是天生具有的，而且这种管理责任也是有限度的，是全部管理责任其中的一部分。物业管理公司仅仅通过提供物业服务收回成本并取得一定的报酬。
[参考文献]
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2、谢增毅《论物业管理合同的当事人》——兼评我国《物业管理条例》的相关规定
3、晶晶《物业管理合同同委托合同不同》<
4、郑绪华《从合同成立理论看前期物业管理合同》
2005-12-5 10:51:09
5、《物业管理若干法律问题的探索思考与立法对策》
6、佟柔著《中国民法》法律出版社1990年版
7、彭诚信《论民事主体》载《法律与社会发展》1997年第3期
8、江平、龙卫球《合伙的多种形式和合伙立法》，载于《中国法学》1996年第3期 |
